四川省洪雅县人民法院  郭玉珠

摘 要：毒品犯罪危害巨大，严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重威胁社会稳定，近年来毒品犯罪数量在刑事审判中占比较大，重刑率较高，对毒品犯罪依法从严惩处一直是人民法院的坚定立场。犯罪分子为制造毒品而准备并运输用于制造毒品的原料、配剂，在尚未制造出毒品时即被抓获，实践中有的以制造毒品罪判处，有的以运输制毒物品罪判处，其中以制造毒品罪判处的对于犯罪形态既有认定为犯罪预备的，又有认定为犯罪未遂的，罪名和犯罪形态认定的不一致导致量刑不统一，司法公信力受到影响。本文认为对于尚未着手制造毒品的，不能仅根据制毒原料数量推断其能制造出的毒品数量，无法认定制毒数量的只能认定其为制毒犯罪基本犯，在犯罪形态方面则应当认定为处于制造毒品预备阶段，其行为同时构成了制造毒品罪和运输制毒物品罪，应按照罪责刑相适应的原则择一重罪判处，以达到对毒品犯罪分子罚当其罪的目的。

关键词： 毒品犯罪   毒品数量   制造毒品

毒品犯罪危害巨大，严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重威胁社会稳定，近年来毒品犯罪数量在刑事审判中占比较大，重刑率较高，对毒品犯罪依法从严惩处一直是人民法院的坚定立场。据最高人民法院于2023年6月26日发布的相关数据来看，近年来毒品案件数量持续下降，2022年一审审结毒品案件3.7万件，较2015年高峰时期下降73.28%，较2018年下降62.75%，毒品案件占全部刑事案件的比例也从2018年的8.35%下降至2022年的3.59%。在对毒品犯罪的严厉惩处和有效治理下，虽然毒品案件数量有所下降，国内规模化制毒犯罪得到有效遏制，制毒犯罪呈现地域分散化、规模小型化、流程分段化等特点，但是禁毒工作不容松懈，对制毒犯罪这一源头性毒品犯罪更应持续从严打击。

犯罪分子为制造毒品往往需要准备并运输用于制造毒品的原料、配剂，若其在准备好制毒物品但尚未制造出毒品时即被抓获，如何定罪量刑实践中做法不统一，导致类案不同判的现象存在，司法公信力受到影响。关于罪名如何确定的问题，一种意见认为犯罪分子主观上系为了制造毒品，客观上亦实施了制造毒品的行为，应当以制造毒品罪判处。另一种意见认为犯罪分子既有制造毒品的行为，又有运输制毒物品的行为，其行为同时构成了制造毒品罪和运输制毒物品罪，且运输制毒物品系既遂，应择一重罪判处。其中以制造毒品罪判处的，在确定基准刑和犯罪形态时亦存在分歧：1.在确定基准刑方面，有的以其准备的制毒原料数量推断能够制造出的毒品数量并以此确定基准刑，导致量刑偏重；有的则不考虑制毒原料的数量只以制造毒品基本犯对其判处三年以下有期徒刑导致量刑畸轻。2.在犯罪形态方面，有的认为准备了制毒原料就属已着手制造毒品，从而认定为犯罪未遂；有的则认为犯罪分子开始使用制毒原料提炼、加工、配制毒品才属于着手制造，仅准备和运输制毒原料属于制造毒品预备行为。

本文从被告人文某等人制造毒品案为切入点，分析阐述在尚未制造出毒品的情况下，如何区分犯罪预备和犯罪未遂，以及罪名确定为制造毒品罪或运输制毒物品罪的理由。该案基本案情如下：2021年3月初，文某为制造毒品冰毒，与被告人江某商议后，由江某提供其位于某镇农村的一处住房作为制毒场所。被告人文某在准备好制毒原料麻黄素，以及制毒工具真空泵、蒸馏瓶、温度计、胶塞等后，安排被告人江某、周某甲、周某乙三人租用车辆将制毒原料麻黄素以及抽滤瓶、蒸馏器、真空泵等制毒工具，跨市运送至江某提供的制毒场所。后江某按照文某的安排与制毒技师被告人易某、邹某取得联系并将其带至家中。2021年3月6日晚，易某、邹某在江某家中调试制毒设备，发现部分制毒工具尺寸不合适。后文某安排赵某驾驶车辆将需要更换的制毒工具送至江某家中。随后，公安机关将各被告人抓获，并在江某家中当场查获制毒原料麻黄素18.35千克，以及上述制毒工具。经鉴定：查获的麻黄素中检出麻黄碱成分，含量为62.8%至67.8%之间。此外，文某还伙同江某向他人贩卖冰毒约93克，江某独自贩卖冰毒约23克并伙同他人贩卖冰毒约50克。

一、制造毒品与非法运输制毒物品的概述

（一）制造毒品犯罪

制造毒品，通常是指对毒品的原材料进行配制、提炼、加工而制作成毒品的行为。随着科技的发展，犯罪分子制造毒品的手段也呈现出复杂多样、不断翻新的特点，有非法使用罂粟、大麻等毒品原植物直接提炼的，也有采用化学方法进行加工和提炼，还有采用物理方法进行混合、加工和配制的，如使用冰毒与其他毒品、辅料等混合加工成麻古等毒品。

但要注意的是，最高人民法院于2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称大连会议纪要）明确指出，为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。同时，大连会议纪要还规定，购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。

（二）非法运输制毒物品犯罪

非法运输制毒物品，根据刑法第350条的规定，是指违反国家规定，非法将醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂从一地运输至另一地，或者携带上述物品进出境，情节较重的行为。97刑法第350条只规定了走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪，随着制毒犯罪形式日益严峻，生产、运输制毒物品的危害性日益凸显，故于2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）中新增了非法生产制毒物品罪和非法运输制毒物品罪，并明确规定明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

哪些物品属于制造毒品的原料、配剂呢？根据2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，除刑法第三百五十条明确列举的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷外，还应包含麻黄碱（麻黄素）、伪麻黄碱（伪麻黄素）、消旋麻黄碱（消旋麻黄素）、1-苯基-2-丙酮、甲苯、高锰酸钾、硫酸、盐酸等物品。

二、制造毒品犯罪形态的认定标准

犯罪形态，即犯罪由于某种原因停止后所呈现的状态，包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂四种形态。除犯罪既遂外的另外三种形态被称为犯罪的特殊形态，犯罪的特殊形态只能存在于故意犯罪中，因为过失犯罪在没有发生结果时不成立犯罪，故没有犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止形态。

根据刑法第22条的规定，犯罪预备是指犯罪分子为了犯罪，准备工具、制造条件；根据刑法第23条的规定，犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞。犯罪预备和犯罪未遂都是犯罪的未完成形态，都存在侵害法益的危险性，继续实行犯罪都可能发展为犯罪既遂。区分犯罪的停止状态到底是犯罪预备还是犯罪未遂，实践中对被告人如何量刑有着重大影响，是否已经着手实行犯罪是区分二者的关键。

关于“着手”，汉语词典将其解释为：触手，附着手上；引申为棘手；动手，开始(做)；得手。传统观点认为，着手就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，即形式的客观说，如认为着手实行犯罪，是指刑法分则规定的犯罪构成要件所包含的实行行为已经开始还尚未结束，已经着手的就是犯罪未遂，尚未着手的就是犯罪预备。也有观点认为应采取结果说，即犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。笔者认为在刑法意义上的“着手”是指动手、开始（做），具体到制造毒品犯罪中，犯罪分子开始利用制毒原料、试剂、工具进行制造毒品就应当属于“着手”制造毒品。

是否“得逞”是区别未遂、既遂的关键。“得逞”一词出自《新唐书·东夷传·高丽》，现代汉语对其的释义一为达到预期的目的，二为计谋实现，目的达成，通常指坏的主意。在刑法意义上的“未得逞”，笔者认为应当指犯罪分子未能实现犯罪目的，未能达到实施犯罪的预期效果，未能得到犯罪分子希望产生的结果。就制造毒品罪而言，犯罪分子成功制造出毒品成品当然属于犯罪已得逞。若只制造出半成品，根据大连会议纪要的规定，已经制造出粗制毒品或者半成品的，也以制造毒品罪的既遂论处，即应认定为“已得逞”。

在我国传统刑法理论中通常将贩卖、运输、制造毒品视为抽象危险犯，以犯罪既遂为原则，以犯罪未遂、预备为例外。在实践中如何界定是否已经着手制造毒品以及如何认定制造毒品未得逞存在争议和困难。在文某等人制造毒品案中，有观点认为文某等人已经为制造毒品准备了工具及麻黄素等原料，并且已经开始调试工具，属于已经“着手”犯罪，但是由于其尚未制造出毒品即被公安机关查获，属于犯罪未遂。有观点认为，被告人文某等人虽然已经购进制造毒品的工具和原材料，但尚在调试制毒设备，并未开始制造毒品，属于犯罪预备。笔者同意第二种观点。文某等人准备了制毒原料麻黄素和真空泵、蒸馏瓶、温度计、胶塞等后制毒工具，并将上述物品跨市运输至江某家中，然后制毒技师易某、邹某在对制毒工具进行调试过程中发现尺寸不合适，故文某再次让他人运输需替换的制毒工具到江某家中，且案发时装有麻黄素的口袋尚处于扎紧状态，可见文某等人尚处于为了制造毒品而准备工具、制造条件的阶段，尚不具有侵害法益的紧迫危险，应认定为文某等人制造毒品的犯罪形态为犯罪预备。

三、司法实践中在未制造出毒品的情形下如何定罪量刑的分歧与困惑

我国刑法理论的通说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。也有观点认为，毒品犯罪的本质是导致“二次犯罪”危险，即刑法之所以要处罚毒品犯罪，是因为该行为可能引发其他诸多犯罪。毒品犯罪具有巨大社会危害性，严重威胁公众健康，我国刑法第347条规定，制造毒品无论数量多少都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，并根据制造出毒品数量的多少来确定法定刑,如制造甲基苯丙胺50克以上处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；制造甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。而文某等人处于犯罪预备阶段，尚未制造出毒品，实践中还可能存在行为人已经着手制造毒品，但由于制毒原料参假或者制毒工艺等原因亦未制造出毒品，对于犯罪预备或制毒失败等情况下如何定罪量刑，刑法及相关司法解释均无明确规定，存在以下观点：

（一）根据制毒失败的原因区分罪与非罪

该观点认为应把握是否具有制造出毒品的具体危险这一标准，若客观上没有制造出毒品的危险性的，不能以犯罪论处；若所使用的原料、配料本来能够制造出毒品但没有使用足够的量等，由于客观上具有制造出毒品的具体危险，应认为具有法益侵害性，按照犯罪未遂处理，毒品数量虽是毒品犯罪的重要情节但并非全部情节，执行量刑的数量标准不能简单化。

（二）根据制毒失败的原因确定法定刑

若制毒失败是因为制毒原料大量参假或者制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因，客观上制毒不能成功，则属于不能犯的未遂，因缺乏数量量刑依据，故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或者减轻处罚；若制毒失败是因为制毒手法不熟练等原因，客观上能够制毒成功，属于能犯的未遂，该行为的毒品数量能够推算出来，故可结合犯罪数量比照既遂从轻或者减轻处罚。还认为具体的毒品数量应根据行为人使用的制毒方法，按照“就低不就高”的原则来推算。但在司法实践中，有的案件并未查获制毒工具或者废液等，制毒未成功到底是因为制毒原料还是制毒工艺，亦或是制毒手法不熟练，往往无法查证，法官限于证据、专业能力等原因也无法判断。

（三）根据制毒原料的数量、投入成本等推算出能够制造出毒品数量并以此确定法定刑

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2012年6月18日印发的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：“实施本意见规定的行为，以制造毒品罪定罪处罚的，应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑。”有意见认为，参照该条的规定，可以根据麻黄碱（麻黄素）等制毒原料的净重以及含量，结合现有工艺水平能够大致推算出理论上能够制造出的毒品数量，再结合投入成本等确定行为人主观上期待制造的毒品数量，综合来确定法定刑，更有利于贯彻罪责刑相适应的刑法原则，使罚当其罪。

（四）不单纯以制毒原料估算毒品数量

武汉会议纪要规定，制造出的毒品成品、半成品的数量都应全部认定为制毒数量，但对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料不计入制毒数量。有观点认为，若根据现有证据能够认定被告人实施了毒品犯罪，但未查获毒品实物，应当根据在案证据依法认定毒品数量，但不应单纯根据制毒原料制成毒品率估算毒品数量。由此可见，人民法院对于制造毒品犯罪持从严打击的态度，即便是毒品半成品也要全部计入制毒数量，但对于未制造出毒品的情形，持审慎态度，不能仅根据制毒原料数量来推定制毒数量。

笔者同意第四种观点，因为实际能制造出的毒品数量不只取决于原材料数量的多少，还受原材料的纯度、工艺水平、制毒技术等多方面因素的影响，且根据现有的制毒原料、制毒设备、制毒技术等客观上能否制造出毒品亦存疑，因而不应仅根据制毒原料来认定毒品数量。对于制毒犯罪预备或者未遂的，还应结合制毒原料的数量、投入成本、制毒场所的规模、制毒设备的多少等因素综合评判制毒犯罪的情节和危害，并以此量刑。

下面本文从几个案例来分析在实践中对于尚未制造出毒品的犯罪形态的认定及定罪量刑：

（一）认定为制造毒品犯罪预备

1.宣告刑在有期徒刑三年以下。案例一：任某与曾某共谋使用“节节草”在任某老家制造毒品。后二人使用1200元购买了氢氧化钠、甲苯、真空泵、辅料等物品，并由任某提供了事先割取的约十余斤“节节草”。曾某某当晚对“节节草”进行水煮后,使用氢氧化钠、甲苯、部分辅料、真空泵、分液漏斗等制毒材料和设备,制造出净重为11193.02克的液态物品两桶,其通过观察甲苯的颜色没有发生变化,判断没有麻黄素,遂认为试验并未成功。后经鉴定，其制造出的疑似液态毒品中均检出甲基苯丙胺成分,其含量均小于0.001%。法院经审理认为，任某违反国家对毒品的管理制度,为了制造毒品,准备工具、原料,并进行试验,制造条件,其行为已构成制造毒品罪。关于任某的犯罪形态，法院认为其为了制造毒品,准备工具、原料,并进行试验,制造条件,是犯罪预备，遂对被告人判处有期徒刑二年。

2.宣告刑在有期徒刑三年以上。案例二：伍某与“红哥”商议制造毒品，后伍某在“红哥”处拿得1袋麻黄碱后，准备驾车前往某县制造毒品。在途中被公安机关抓获，在其驾驶的车辆内查获含麻黄碱成分的白色晶体24.94公斤。法院经审理认为，伍某虽已准备制造毒品原材料麻黄碱并从异地到达本市某县境内,但其并未开始着手制造毒品,是犯罪预备,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，遂改判有期徒刑六年，并处罚金二万元。

（二）认定为制造毒品犯罪未遂

1.宣告刑在有期徒刑三年以下。案例三：被告人杨某和他人共谋购买麻黄素制造毒品，后杨某安排邹某从外市购买了53000元的麻黄素（约1千克）、红磷、盐酸等制毒原料并带回本市，后在制毒过程中由于技术等原因，制毒未果。后杨某再次安排邹某从外市购买了约1千克麻黄素等制毒原料带回本市，在制毒过程中也由于技术等原因，再次制毒未果。法院经审理认为，杨某两次制造毒品，但由于意志以外的原因未得逞，是未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。遂以制造毒品罪对杨某判处有期徒刑三年，对邹某判处有期徒刑二年。

2.宣告刑在有期徒刑三年以上。案例四：被告人王某、邹某未制造毒品，购买制毒原料羟亚胺20.5千克，后再次购买盐酸羟亚胺12.5千克，并采购了制造毒品的器械、辅料，还支付彭某向其传授制毒技术的“定金”30万元。后彭某向二人传授制造毒品氯胺酮的制作工艺,同时使用部分制毒原料演示制作流程,因制毒器材等原因演示失败。后二人自行开始制造毒品氯胺酮，被公安机关抓获部分被告人后，其余被告人将现场制毒原料倒进马桶冲走。后公安机关在现场查获并扣押未使用的制毒原料疑似羟亚胺14991克,但经鉴定该制毒原料未检测出羟亚胺。法院经审理认为，王某等人非法制造毒品氯胺酮，数量大，已构成制造毒品罪。因被告人制造毒品氯胺酮的原料不含羟亚胺,且在制造毒品过程中被公安民警及时发现并被抓获归案,犯罪未得逞,系犯罪未遂,对各被告人可比照既遂犯减轻处罚。二被告人供述用于制造毒品的原料为33公斤,邹立昆将部分制毒原料倒入马桶冲走,余下被公安民警查获扣押在案的制毒原料接近15公斤,禁毒化学技术专家证实1公斤制毒原料羟亚胺可产出0.5—0.8公斤氯胺酮,根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,氯胺酮500克以上属于其他毒品数量大,故应认定被告人制造毒品数量。对于制造毒品的原料不含羟亚胺,被告人的行为制造不出氯胺酮,属于犯罪未遂在量刑时予以考虑的情节。遂以制造毒品罪对王某判处有期徒刑七年八个月，对周某判处有期徒刑五年四个月。

从上述案例认定和判决结果来看，实践中各法院做法并不统一，在同样未制造出毒品的情况下，关于犯罪形态有的法院认定为制造毒品预备，有的法院认定为制造毒品既遂；关于量刑有的法院在有期徒刑三年以上，有的法院在有期徒刑三年以下；有的法院通过制毒原料的数量，结合禁毒化学技术专家的意见推算出可能制造出的毒品的数量，并以此来量刑，有的法院在未说明裁判理由的情况下直接在有期徒刑三年以上量刑。

四、对于尚未制造出毒品如何定罪量刑的处理意见

人民法院对毒品犯罪毫不动摇地坚持从严惩处，尤其是依法严惩制造毒品这一源头性毒品犯罪。据最高人民法院于2023年6月26日发布的相关数据来看，2022年全国法院一审审结毒品案件37282件，判决生效56179人，其中判处五年有期徒刑以上刑罚13290人，重刑率达23.66%，高出同期全部刑事案件重刑率约15个百分点。在文某等人制造毒品案中，纵观全案，文某系犯意的提出者，也是制毒原料、制毒工具的提供者，最终制得的毒品也是归文某所有，其余被告人皆是在文某的安排下帮其制毒；江某为文某提供制毒场所，并受文某安排跨市运输制毒物品；周某甲、周某乙受文某安排跨市运输制毒物品，监督制毒过程；易某、邹某系制毒技师，调试制毒设备并拟制造毒品。综上，从各被告人实施的行为来看，文某参与制毒全过程，江某、周某甲、周某乙参与运输制毒物品及其他制毒预备工作，易某、邹某为制造毒品准备工具。被告人既有制造毒品罪的预备行为，又有非法运输制毒物品的行为，但被告人尚未着手制造毒品，也就是说制造毒品的数量尚为“0”克，对各被告人应当如何定罪量刑？笔者认为可以从以下几方面进行考虑：

（一）罪名确定的原则和方式

对于毒品犯罪的罪数问题，现有法律法规对不同罪名、行为的规定不一致：

1.明确规定以何种罪名处罚。如刑法第350条第2款的规定，明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

2.从一重罪处罚。如2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，利用信息网络实施非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.数罪并罚。如大连会议纪要规定，实施盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃、抢夺、抢劫和所犯的具体毒品犯罪数罪并罚。

由此可见，对于一个行为触犯了数个罪名（想象竞合犯）或者数个存在牵连的行为触犯了数罪（牵连犯）如何定罪应认真分析并持审慎态度，做到有理有据，罪责刑相适应。具体到文某等人制造毒品案中，其为了制造毒品而将制毒原料跨市运输到制毒场所，并开始进行制毒设备的调试，其行为同时符合制造毒品罪和非法运输制毒物品罪的构成要件，应择一重罪论处。

（二）制造毒品罪和非法运输制毒物品罪的量刑差异

1.关于制造毒品罪的量刑。根据刑法第347条的规定，该罪的刑期共有4挡，分别是：制造甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；制造10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑；制造50克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其中情节严重的情形，是指多次制造毒品、国家工作人员制造毒品和组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女制造毒品等情形。

2.关于非法运输制毒物品罪的量刑。根据刑法第350条的规定，该罪的刑期共有3挡，分别是：非法运输制造毒品的原料、配剂，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。什么情形属于情节较重、情节严重和情节特别严重？根据2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第7条、第8条的规定，运输麻黄碱（麻黄素）1千克以上不满5千克的属于情节较重，5千克以上不满25千克属于情节严重，25千克以上属于情节特别严重。

（三）具体定罪量刑分析

1.以制造毒品定罪量刑。在文某等人制造毒品案中，其将制毒原料和工具运输到制毒场所后，尚在进行制毒设备的调试，公诉机关指控其构成制造毒品罪，并属于犯罪未遂，人民法院经审理认为虽然其已经购进制造毒品的工具和原材料，开始调试制毒设备，但尚未着手制造毒品，属于为制造毒品准备工具、创造条件，根据刑法第22条的规定，为了犯罪准备工具、制造条件的是犯罪预备，故应认定其制造毒品行为尚处于犯罪预备阶段，对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。在文某等人制毒案中，现场查获制毒原料麻黄素18.35千克（纯度约为62%～67%），经查阅相关资料，麻黄素的制成毒品率可达约50%，若以此来估算毒品数量，其制毒数量高达5.5千克。但笔者认为能够制造出的毒品数量受制毒原料、工艺水平、制度技术等多方面因素的影响，制毒原料的数量并非制毒数量的唯一确定因素，不能单纯根据制毒原料的数量和其制成毒品率来估算制毒数量，故不能以查获的麻黄素数量来估算其制毒数量为5.5千克。但应在事实部分客观表述制毒原料的数量，表明其实施毒品犯罪的情节、危害，具体到该案中，文某等人系在一处民房内制造毒品，制毒工具有真空泵、蒸馏瓶、温度计、胶塞等，其尚未制造出毒品，也不具有刑法和相关司法解释规定的“情节严重”的情形，若以制造毒品对其定罪量刑，其罪行只能作为制造毒品基本犯判处，即对其判处有期徒刑三年以下、拘役或管制。

2.以非法运输制毒物品定罪量刑。根据刑法和相关司法解释的规定，非法运输麻黄素5千克以上不满25千克的属于“情节严重”，本案中，文某等人运输的麻黄素数量为18.35千克，属于“情节严重”，若以非法运输制毒物品对其定罪量刑，应处三年以上七年以下有期徒刑。

综上，笔者认为，文某等人的行为从犯罪构成来看既构成制造毒品罪（预备），又构成非法运输制毒物品罪，实际上构成数个罪，具有较大社会危害性，但在处罚时从一重处罚即可。从上文的分析可见，对各被告人以贩卖毒品罪只能在有期徒刑三年以下量刑，而以非法运输制毒物品罪应在有期徒刑三年以上七年以下量刑，故应择一重罪即非法运输制毒物品罪对被告人进行量刑。具体到每名被告人的定罪量刑上，因文某、江某在实施制造毒品犯罪的同时还实施了贩卖毒品行为，且贩卖毒品的数量已达到对其判处有期徒刑十五年的幅度，若再对其以贩卖毒品罪和非法运输制毒物品罪数罪并罚，实际上会加重对二人的刑罚，故对二人以贩卖、制造毒品罪对其基准刑确定为有期徒刑十五年，再分别根据其他量刑情节确定宣告刑即可。对于既实施了运输制毒物品又实施了制毒犯罪的周某甲和周某乙，应择一重罪以非法运输制毒物品罪处罚。对于未参与运输制毒物品只为制造毒品准备工具的制度技师易某、邹某，应以制造毒品罪对其在有期徒刑三年以下量刑。最终法院经审理并综合考虑各被告人在犯罪中的地位和作用，以贩卖、制造毒品罪分别判处文某、江某有期徒刑十五年、十年；以非法运输制毒物品罪分别判处周某甲、周某乙有期徒刑四年六个月、四年；以制造毒品罪分别判处易某、邹某有期徒刑二年一个月、二年。

结 语

关于制造毒品犯罪在未制造出毒品的情形下如何认定和处理，实践中存在较大争议，对被告人定罪量刑不统一不利于体现司法公正，还可能使得司法公信力受到质疑。统一定罪量刑标准实现类案同判具有重大意义，建议对于在实施了运输制毒物品但又未制造出毒品的情形下的罪数问题、毒品数量认定问题以及量刑标准，进一步在立法层面予以明确，既不轻纵犯罪，亦不加重对被告人的刑罚，真正体现罪责刑相适应，使被告人罚当其罪。