从分类到定性：微信赌博问题研究

——以中国裁判文书网414份生效判决为分析样本

马丹凤（眉山中院）

论文提要：

近年来，微信赌博大肆蔓延，一方面其案发之频、涉众之广、聚资之多严重扰乱了正常的社会秩序，另一方面其定性问题也困扰着广大一线审判工作者。通观判决书，被告人实施的犯罪行为颇为相似，却出现了开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪等不同的判决。笔者以中国裁判文书网414份生效判决为样本进行分析，创设性地将微信赌博行为划分为“红包型”和“结合型”，并将“结合型”进一步细分为“结合合法载体”和“结合非法载体”，再选取数个典型案例分类进行一一对比辨析，从而得出处理微信赌博的一般路径以及调整赌博罪入罪标准的完善建议，以期对司法实践有所参考。

主要创新观点：

一、在研究方法上，以往类似研究大多较为零散，本文系统性地将中国裁判文书网上414份生效判决进行整理归纳、分析统计，同时选取相应代表典型案例对比辨析，运用实例分析法为本文的研究提供详细的数据样本做支撑。

二、在研究思路上，本文围绕微信赌博行为定性这个核心，先对其进行分类，创造性地将微信赌博划分为“红包型”和“结合型”，并将“结合型”进一步细分为“结合合法载体”和“结合非法载体”，思路清晰，体系明确。

三、在研究内容上，以往类似研究大多拘泥于微信红包赌博行为，尚未将其他微信赌博行为纳入研究范畴。本文将“红包型”和“结合型”两类微信赌博行为结合典型案例一一分析定性，区分甄别开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪与非法经营罪。

四、在研究结论上，本文得出处理微信赌博行为的一般路径。本文认为对于“红包型”微信赌博的组织者，应该从组织性、时空固定性、资合性和人合性三点进行区分，分别处以开设赌场罪和赌博罪。对于使用赌博软件一定程度上控制结果，仍符合赌博犯罪的犯罪特征，不宜认定为诈骗罪。而对于“结合型”微信赌博的组织者，应当区分其结合的载体，结合足球、彩票等合法载体时，应合理甄别非法经营罪和赌博罪，结合赌博网站等非法载体时，应该对“担任代理、接收投注”、“参与利润分成”等构成要件仔细斟酌，并参考与赌博网站之间是否存在固定联系，缜密地判断罪名。同时，微信赌博这种新型赌博方式的出现让原有赌博罪的入罪门槛显得过低，累计赌客20人就入罪的标准并不能适应现实需要。笔者建议出台相关司法解释提高利用微信赌博的入罪标准，让罪责刑相适应。

以下正文：

引 言

2011年1月21日，腾讯公司研发出一款名为“微信”的应用程序迅速占领通讯服务市场。截至目前，微信每月活跃用户已经突破十亿。但本应用于沟通交流的微信，却被用于不法分子所利用沦为赌博的温床。仅今年第二季度，腾讯公便处理了8000余个涉赌微信群，限制登录50000余个账号。微信赌博是指以营利为目的，借助微信群平台、微信红包及转账功能进行赌博行为。作为一种新兴的赌博形式，微信赌博在司法实践中定性困难，开设赌场罪、赌博罪之争甚嚣尘上。此外，诈骗罪、非法经营罪与赌博类犯罪的区分也值得探讨。本文正立足于此，通过对414份相关生效判决的归纳统计和典型案例的对比辨析，探寻对微信赌博犯罪定性的一般路径。

第一章梳理——对立法和司法运行情况进行分析

一、立法方面

我国对赌博类犯罪的立法规制起源于1979年《刑法》。该法第168条对聚众赌博和以赌博为业两类犯罪行为进行规制，但并未涉及开设赌场行为。1997年3月，《刑法》通过修订，在前168条基础上增加了开设赌场这一新的犯罪行为与之并列，仍属于赌博罪，刑罚完全相同。2006年《刑法》修正案(六)将开设赌场行为从赌博罪中分离出来,单独成罪,命名为“开设赌场罪”，并提高了量刑档次。

伴随着信息网络的飞速发展，赌博犯罪不再局限于传统的线下赌场，依托网络、赌博机、微信等新型赌博方式悄然新起，广泛蔓延，为此相关部门也出台了相应的司法解释、部门规章专门调整。2005年，最高院、最高检出台《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后简称《办理赌博刑事案件解释》），将建立赌博网站等纳入开设赌场罪范畴，公安部发布《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，对网络赌博赌资认定作出规制。2010年，最高院、最高检、公安部出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（后简称《办理网络赌博意见》），规范网络赌博犯罪的定罪量刑标准。2014年，三部门又联合发布针对利用赌博机开展赌博的处理意见。

然而，这些文件也只是对网络赌博、赌博机赌博进行了宏观上的指导，并没有对微信赌博行为形成统一的法律规定，致使在司法审判中对于其定性困难的问题仍然存在。

二、司法方面

笔者在中国裁判文书网上输入“微信赌博”“刑事案由”这两个关键词，排除无关者，共获得有效案例415个^（）。其中，仅有1例是针对微信赌博参与者的处罚^（），其余414个是对组织、管理、协助者进行裁判。司法实践中，对微信赌客的定性并没有太大的争议，因此本文主要针对这414个案例进行分析。从裁判时间上来看，近几年，微信赌博犯罪呈上升趋势，2015年案件数量仅为3件，之后显著增加，2016年同比增幅达1267%，到2017年案件数量已突破200，达到峰值。而截至7月20日，2018年案件数量已达124件，可能超过去年水平（见图1）。

图1微信赌博案件数量年变化图

而从分布范围来看，微信赌博遍及全国21个省份，其中在浙江、广东、福建等沿海省份较为集中，四川也有2例。微信赌博虽然是近几年来才出现的新事物，但蔓延之快、案发之频、涉众之广确实让人惊叹。层出不穷的微信赌博方式借助互联网技术和微信这种实时通讯软件，不断注入科技成分将赌博场所虚拟化、资金流动隐蔽化，从而使涉赌人员无所踪迹，这给司法机关的打击和定性也带来相当大的难度。

从判处罪名上来看，微信赌博414个案例中有353例被判处开设赌场罪，60例被判处赌博罪，另有1例被判处诈骗罪（见图2）。通观判决书，被告人实施的犯罪行为颇为相似，却出现了不同的判决，而判决理由大多是对法条的简单重述，缺乏详细说理和阐述，值得进一步思考和探讨。

图2微信赌博行为罪名分布

第二章  微信赌博的分类及表现形式

为方便讨论，笔者将微信赌博划分为两种类型，一种是利用微信自带的抢红包功能进行赌博，简称“红包型”，另一种是微信作为下注支付转账工具，结合其他方式进行赌博，简称“结合型”。

一、“红包型”主要表现形式

1.红包接龙。赌客提前把钱发给“代包手”，由“代包手”首先发出一个红包，抢到金额最少者继续发出红包，以此循环进行，群主抽取佣金^（）。

2.扫雷。“代包手”提前设定一个数字作为“雷”，若抢到红包者尾数为该数字，则数倍返还红包。为了鼓励参与，群主还设置特殊数字福利，如果有人抢到“6.66”“12.34”则发放一定金额红包作为奖励。

3.斗牛。以红包小数点后两位数字相加之和比较大小。例如A某抢到红包数为36.67元，最后两个数字相加就是13；B某抢到红包数为52.15元，相加结果就是6，A某获得胜利。

4.猜数字。例如，用2元发5个红包，以抢到红包金额的第一位小数作为兑奖依据，赌客提前下注猜这5个数字的大小、单双或数字本身，猜中者加倍返还押注金额。

二、“结合型”主要表现形式

1.结合彩票、足球比赛等合法载体。根据这些合法载体的开奖或比赛结果，开设微信群自定赌博规则决定输赢，利用微信红包、微信转账等方式接受下注，从中非法获利。在世界杯时期泛滥充斥的微信赌球就属于这一类。

2.结合赌博网站等非法载体。例如群主在赌博网站注册账号，并建立微信群拉人进行赌博，让群成员通过微信红包或微信转账方式进行投注，将投注通过赌博账号投到网站，网站按投注额一定比例付给退水钱。

第三章  红包型微信赌博定性

截至7月20日，笔者在中国裁判文书网上搜索出“红包型”微信赌博案例261例，其中，被判处开设赌场罪221例，判处赌博罪39例，诈骗罪1例（见图3）。笔者从中选取3例典型代表案例。

图3“红包型”微信赌博罪名分布

案例1：陈XX、李X等赌博案^（）

2016年7月至12月，陈XX、李X等先后创建“山下坡红牛”等微信赌博群招徕赌客，以发红包斗牛等形式组织赌博，雇用专人做理赔手。期间，二被告涉案赌资达900万元，陈XX非法获利2万余元，李X非法获利1万余元。陈XX有犯罪前科，但有自首、立功情节。

法院认为，被告人陈XX、李X等以营利为目的，以微信红包方式聚众赌博，系主犯，其行为均已构成赌博罪，判处二被告被有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。

案例2：姜XX、蒋XX等开设赌场案^（）

2016年8月份起，姜XX、蒋XX等四人经事先商议并约定分工及分成后，由姜XX组建“水浒传”等赌博群，蒋XX担任管理员，招徕赌客以“牛牛”等方式进行赌博，并雇佣专人任代包手，所涉赌资数额累计34万余元，分别非法获利7200元。姜XX系累犯。

法院认为，被告人姜XX、蒋XX等以营利为目的，通过组建微信群的方式开设赌场，组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。判处姜XX有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。判处蒋XX有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。

案例3：陈XX等诈骗案^（）

2017年3月，陈XX建立微信群，组织苏XX等10人拉人入群，以押大小、猜单双进行微信红包赌博，同时通过“触动精灵”及“极速助手”软件对红包开奖结果进行操控，截至案发该团伙共获利人民币13.2685万元。

法院认为，被告人陈XX等利用互联网设置圈套采用微信红包赌博形式诈骗他人财物，数额巨大，均构成诈骗罪，判处被告人陈XX有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。

上述三个案例被分别被判处开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪三项不同罪名，但其犯罪行为具有很多共同点，似乎都可以总结为“创建微信群——制定游戏规则——吸引赌客入群——组织赌客赌博——赌客资金进入、赌博并产生输赢——组织者、帮助者等获取利益”的流程，为什么会出现不同的判罚。先来看看三个罪名的犯罪构成。

表1 开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪犯罪构成对比表

一、诈骗罪和赌博类犯罪之争

从表1可以看出，除了都是一般主体外，三个罪名在客体、主观要件、客观要件上皆有不同。诈骗罪要求犯罪者以非法占有为目的，使用欺诈方法使受害者产生错误认识，从而骗取数额较大的公私财物。结合微信赌博而言，比如某些犯罪分子以微信赌博为名，要求参赌者下注或缴纳保证金，然后并不组织赌局就直接将下注资金和保证金卷走据为己有，在这种情形下，就不宜认定为赌博类犯罪，一是组织者的主观目的并非开设赌场，而在于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，达到骗取他人钱财的目的；再者参赌者的行为实际上也并未真正参与赌博，而是上当受骗，应当认定为诈骗罪。

那案例3陈XX等诈骗案判决是否合理呢？笔者认为值得商榷。俗话说十赌九千，在微信红包赌博中更是如此。在某搜索引擎上键入抢红包王，大约有300多万搜索结果。里面售卖各种外挂软件，可控制点数大小和单双。诚然，群主、庄家利用外挂软件设置圈套弄虚作假，带有一定的欺骗性，但其客观上实施的仍是赌博行为。《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》中明确指出：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。此外，再加上被害人均具有利用微信赌博营利的动机和目的，绝不存在单纯的游戏娱乐的心态，从这个意义上说，被害人不是被骗者，而是赌博参与者。而在叶XX、薛X开设赌场一案中^（），被告人在微信红包赌博中也使用了“触动精灵”软件，并且还由专人担任“赌托”，同样带有一定的欺骗性，但仍被法院判罚为开设赌场罪。回到案例3陈XX等诈骗案本身，判决书写明由于客观原因，无法对“触动精灵”等软件能否操控红包开奖结果进行测试，因此不能否认抢红包结果的或然性，不符合诈骗罪的构成要件。综上所述，笔者认为陈XX一案判决诈骗罪并不恰当。

二、开设赌场罪和赌博罪之争

从关于“红包型”微信赌博的261个案例看来，被判处开设赌场罪者占84.7%，而赌博罪占14.9%，共计占比达99.6%。因此，区分鉴别开设赌场罪和赌博罪更加具有现实意义。

从犯罪构成可以看出，赌博罪和开设赌场罪的主体、客体、主观要件完全相同，而赌博罪中的“聚众赌博”和开设赌场罪的客观要件也有一定相似之处，都有“供他人赌博”，两罪如何区分呢？笔者认为首先在组织程度上，开设赌场罪往往层级分明，组织者对整个微信赌博群有较强的组织性和管理性，负责制定赌博规则。在组织者之下，有专门的后台日常管理人员，有为参赌者提供技术支持、答疑解惑的工作人员，以及财务会计人员等，分工明确，职责清晰。虽然在现代科技的支持下，赌博场所变得虚拟，而资金流动的现实性也开始模糊，但是有明确的组织者、管理层以及各色配套设施，大部分属于开设赌场罪的必要组成因素。赌博罪中的聚众赌博往往由召集人亲自负责，不存在对赌博群及服务人员的管理，组织涣散，参赌者甚至可以轮流“坐庄”，赌博的方式也由参赌者共同讨论。其次，在时空上，开设赌场罪的时间和地点较为稳定，集中在某一时间某一个微信群里面进行，司法实践中发现涉及赌博的微信群一般有固定的“营业时间”；而聚众赌博则是人齐了就开始游戏，创建的微信群也是临时的，下一次赌博是很可能又是另外一个人创建另外的微信群。一个形象的比喻就是，开设赌场就相当于乘坐固定班次的列车，聚众赌博便是无固定时间、固定地点的出租车。最后，引入公司法资合、人合理论进行辨析。微信群聚众赌博的范围往往局限于身边的亲朋好友，具有较强的“人合性”，主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客，其他人无法通过搜索加入，参赌人员较为固定，因此往往规模较小，类似于人合公司，是建立在人际关系之上的“合作”；而开设赌场罪则具有相当的开放性，群主、庄家往往亲自或聘请人员专门负责拉人入群，类似于资合公司，把资本作为信赖依据，只要提供足够的赌资就可以参与进来进行赌博，参赌人员之间可以互不认识，因此赌博群往往规模较大，群成员数量常常突破百人以上。

微信红包赌博涉及群主等组织管理者，还有代包手等协助帮助者多个角色。从案例中可以看出后者的定性一般依赖于前者。因此，本文主要对群主等组织管理者进行定性。有学者认为，建立微信群组织他人抢红包的行为应该以赌博罪论处^（）。但笔者认为，除了利用自己的人脉关系聚众进行松散地、临时性、小规模的赌博以外，建群组织红包赌博的行为应当认定为开设赌场罪。理由如下：首先，“微信群”应当认定为刑法中的“赌场”概念，根据《办理网络赌博意见》规定，利用互联网等建立赌博网站接受投注或提供给他人组织赌博的行为属于“开设赌场”行为，在微信赌博中，微信群本身的性质地位和赌博网站类似，都与传统观点中的赌场并没有本质差异，“虚拟性”并不能改变其在容纳参赌人员方面所起的作用，而加入微信群后，群成员可以随意将各自微信好友再次拉入参加赌博，与传统赌场一样都具有开放性和不特定性。从法益侵害的角度看，无论是在线上还是在线下赌博，都侵害了社会管理秩序和社会风尚。虽然相关法律对“开设赌场”采用了有限列举，缺乏兜底条款，但从立法趋势来看，近年来，国家先后将网络赌博和利用赌博机赌博两种方式纳入“开设赌场”范畴，因此可对“赌场”作扩大解释将微信赌博群纳入其中，这也并不会超出人民群众的心理预期。由此可得，开设微信群组织赌客进行赌博的行为，应以开设赌场罪评判。其次，从开设赌场罪的概念和犯罪构成分析，该罪是指“以行为人为中心，赌博场所在其支配和控制下供他人赌博的行为。^（）”在客观要件上，开设赌场罪表现为开设场所以供他人赌博的实行行为，微信赌博群的群主在客观上对群具有强大的支配力，可以随意决定赌博规则，将赌客拉入或者踢出赌博群，行为客观上符合开设赌场罪的构成要件。再者，对于群主其后实施的拉人入群、组织赌博、管理及结算等后续行为，有学者认为与之前创建微信群之间是两个行为，建群已经构成开设赌场罪，后续行为构成赌博罪，应当并罚^（）。但笔者认为两者是一种吸收关系，后续实施的帮助行为被之前的建群行为所吸收。因此，以开设赌场罪一罪处理可以完全概括。

在案例2姜XX、蒋XX等开设赌场案中，被告分别担任“群主”“管理员”“财务”“托”等角色，并雇佣高XX等任“代包手”，分工明确，组织性强，所涉赌资数额高达34万余元，法院判罚开设赌场罪较为准确。而在案例1陈XX、李X等赌博案中，二被告以营利为目的设立微信赌博群，进行经营,场所相对固定且持续运转，与传统线下赌场并无实质区别，而群内部有严密的组织和明确分工，事先亦制定了赌博规则和流程，还雇用金XX、陈XX等4人专门负责理赔，对微博群支配性、控制性极强，积极招徕赌博人员，吸引更多不特定的人入群参赌，具有一定开放性和不特定性，与案例1的犯罪情节非常相似，因此笔者认为二被告的行为应当认定为开设赌场罪。

此外，赌博类犯罪虽并非纯粹意义上的数额犯，但犯罪数额应该是其定罪量刑的重要参考。对比上述两个案例，排除陈XX和姜XX有累犯、自首等其它影响量刑情节，对比李X和蒋XX可知，前者所涉赌资和非法获利均大于后者，但主刑判罚较轻（参见表2）。

表2 案例1、案例2量刑对比

根据我国《刑法》第303条规定，赌博罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金；而开设赌场情节严重的，可处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。相较于赌博罪，开设赌场罪是重罪。判处不同的罪名对被告量刑影响巨大。需要法官在作出判决时，谨慎甄别区分，防止出现法律适用不一致。

同时，赌博罪的入罪标准也值得关注。根据《办理赌博刑事案件解释》，组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的属于刑法规定的“聚众赌博”。现代社会，人际关系网密织，一个人有几十个亲友熟人都是常事。如果他组织这些人进行“输赢小游戏”，一律以赌博罪论处显得过重。刑法具有谦抑性，讲究“慎刑”，如果严格以20人作为标准，那么有很多人都走在犯罪的边缘。将本能用《治安管理处罚法》就可以规制的行为都用刑法处置并不恰当。笔者建议，出台相关司法解释提高利用微信赌博的入罪标准，让罪责刑相适应。

第四章 结合型微信赌博定性

笔者在中国裁判文书网中搜索出“结合型”微信赌博153例，其中判处开设赌场罪者132例，判处赌博罪者21例（见图4）。如前文所述，笔者把“结合型”微信赌博分为结合合法载体型和非法载体型，下面将分两类选取典型代表案例进行探讨定性。

图4 “结合型”微信赌博罪名分布

一、结合合法载体型——赌博罪和非法经营罪之争

案例4：卢XX、牟XX赌博案^（）

2016年6月下旬至2016年7月22日，卢XX建立微信赌博群，招聘牟XX记账，组织多人在群内通过重庆时时彩摇奖号组合以“龙、虎、合”猜大小方式进行赌博。卢XX负责群的管理和运营，非法渔利18万元，牟XX每日领取300元以上的报酬，非法渔利7500元。

法院认为，被告人卢XX、牟XX共同以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。判处被告人卢XX有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，判处被告人牟XX有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

关于这类案件，有观点认为应该定义为非法经营罪。原因在于《办理赌博刑事案件解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。按照这种观点，卢XX用“龙、虎、合”规则重新解释重庆时时彩结果，接受投注并进行兑奖，形成了一种新的“黑彩”，违反《彩票管理条例》，侵犯了国家彩票专营权。但笔者不同意这种观点。首先在该案中，投注者只是依据庄家制定的规则在微信群中进行投注，缺乏“彩票”这一物质载体的存在，不属于“发行、销售”彩票。而投注人往往明知其行为并不是购买彩票，参与投注也不会干预、阻止他们通过正常销售渠道购买国家发行的彩票。因此，从法益侵犯的角度看来，本案中卢XX的行为并未损害国家彩票专营权，危害的是良好的公共秩序和社会主义风尚。

笔者认为这类结合彩票、比赛等合法载体的“结合型”微信赌博和“红包型”微信赌博并无本质区别，都是主观上以营利为目的，开设微信群，制定输赢规则，客观上利用人们的投机心理，拉人入群参与赌博。只是引入了第三方载体去制定规则，看似更加“公平公正”，目的是为了吸引更多人加入微信群参与赌博。其性质类似民间打麻将娱乐活动的买马行为，彩票、比赛的结果只是被利用作为赌博工具，定性方式应该和“红包型”微信赌博一样。而回到本案中，卢XX设立的微信群并不向大众开放，群内赌客均系朋友关系，具有强烈的“人合性”，应当判处赌博罪。

二、结合赌博网站等非法载体——辨析代理和利润分成

案例5：林X、郭XX等开设赌场案

2016年11月，林X邀集郭XX等以萍乡经济技术开发区XX商务宾馆8207房为据点，利用“好运来”等微信群接受他人投注，并投至“迪士尼彩乐园”赌博网站，赌资累计高达2245817元，获得退水7435.7元。

一审法院认为，被告人林X、郭XX以营利为目的，为赌博网站担任代理，利用微信群提供场所聚众赌博，接受参赌人员投注，并获得赌博网站利润分成，赌资累计高达200多万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。

判决后，公诉机关抗诉，认为被告在赌博网站上的账号普通，没有设立下级账号，不属于为赌博网站担任代理，且所获退水钱并非属于获得赌博网站利润分成。

《办理网络赌博意见》规定，为赌博网站担任代理并接受投注的或参与赌博网站利润分成的属于“开设赌场”行为。何为“为赌博网站担任代理”？本案中公诉机关认为，设有下级账号，发展下级代理的是担任代理的行为，才能构成开设赌博网站的共犯。但事实上，该《意见》将“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”认定为开设赌场罪的“情节严重”。因此可以知道即使没有发展下级代理，只要招揽赌客，接受投注的行为，就属于“开设赌场”。

再者从是否“参与赌博网站利润分成”来看，林X、郭XX也构成“开设赌场”。有观点认为所获退水钱并非通过入资方式从中分成获利，因此不是利润分成。笔者认为这种说法值得商榷。从合伙企业的出资方式来看，除货币、实物等以外，合伙人可以用劳务作为出资。在本案中，林X、郭XX用其去开设微信群拉人投注参与网络赌博的劳务进行出资，从而获得分红资格，所谓“退水钱”也是赌博网站开设者从获得利润中的抽取出来。因此，笔者认为退水钱属于利润分成。综上所述，无论从“代理行为”，还是“分成行为”，二被告实施的行为都属于“开设赌场”。

对于那些开设微信群拉人入群，但不接受投注，仅仅将赌博网站链接或账号等赌博资讯分享给赌客的“拉手”该如何处理，笔者认为应该从其和赌博网站经营者的关系入手判断。如果“拉手”是受雇于赌博网站经营者，联系较为固定，专门负责为该网站拉人参赌，获得利润分成或者高额固定报酬应当认定为开设赌场罪的共犯。如果“拉手”并非专属于某个赌博网站，而是广撒网将所掌握的各个赌博网站链接或账号发送出去，行为较为随意和无序，则很难认定其有开设赌场的故意，以聚众赌博处理更为恰当。

第五章  结语

    微信赌博是传统赌博与现代信息技术融合的产物，并且伴随着网络技术的进步而不断翻新，层出不穷。相比现实中的赌博，微信赌博因其伪装性、迷惑性和非接触性以及更严重的危害性，于无形中扰乱社会治安。法院等司法机关在秉承公平正义的法治理念的前提下，务必强化类案专题研判，深入分析微信赌博的实施危害性和其中的法律定性问题。笔者认为，对微信赌博犯罪的定性应该分类处理（见图5）。

图5 处理微信赌博行为的一般路径

对于“红包型”微信赌博，应该从组织性、时空固定性、资合性和人合性三点进行区分，分别处以开设赌场罪和赌博罪。对于使用赌博软件一定程度上控制结果，仍符合赌博犯罪的犯罪特征，不宜认定为诈骗罪。而对于“结合型”微信赌博，应当区分其结合的载体，结合足球、彩票等合法载体时，应合理甄别非法经营罪和赌博罪，结合赌博网站等非法载体时，应该对“担任代理、接收投注”、“参与利润分成”等构成要件仔细斟酌，并参考与赌博网站之间是否存在紧密关系，缜密地判断罪名。一方面，较之赌博罪，开设赌场罪是重罪，必须谨慎论断，防止量刑标准不一；另一方面，也要区分罪与非罪的界线，微信赌博的出现让原有赌博罪的入罪门槛显得过低，累计赌客20人就入罪的标准并不能适应现实需要。笔者建议出台相关司法解释提高利用微信赌博的入罪标准，让罪责刑相适应。

总体言之，对于打击微信赌博而言，重在打击开设赌场行为，从源头上惩戒违法犯罪行为，其次通过社会综合治理有效遏制赌博现象。而在打击力度上，根据宽严相济、认罪认罚从宽处理等刑事政策，坚持以刑法惩戒犯罪行为，以行政法规调整轻度涉赌人员，以普法宣传等形式引导民众远离赌博。最后，在制度设计上，希冀国家层面加强对微信等实施通讯平台的合理管控，强化对网络服务运营者失责的追究，督促腾讯等公司时刻牢记行业监管，不得放纵赌博行为。